Aspectos tributários da exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS

28 de abril de 2022 Português

Como amplamente noticiado, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS (Tema 69).

Seguem alguns pontos sobre a aplicação da chamada “Tese do Século”.

a) Modulação dos efeitos

O valor de ICMS que deve ser excluído é o destacado na nota e não o pago.

Com a modulação dos efeitos pelo STF, a decisão tem eficácia a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações ajuizadas e medidas administrativas iniciadas até essa data, caso em que o contribuinte terá direito a recuperar o indébito dos cinco anos anteriores ao início do processo.

Aquele que não ingressou com demanda ou que o tenha feito depois daquela data, poderá recuperar apenas os valores referentes a 16/3/2017 em diante.

b) Restituição e compensação

Para aqueles que ingressaram com ação judicial e obtiveram decisão para a restituição dos valores pagos a mais, a via para recuperação dos valores será a do precatório judicial.

Os contribuintes que pleitearam a compensação dos indébitos deverão, primeiro, habilitar os créditos administrativamente.

c) Desnecessidade de ação judicial

Não é necessário ajuizar ação judicial para recuperar os valores de PIS e COFINS pagos a maior (Parecer SEI 7698/2021/ME e 14483/2021). O contribuinte pode apurar o indébito e fazer pedido de compensação via PER/DCOMP, sendo necessária a retificação das declarações originais do período, mês a mês, de forma individualizada, vedados ajustes em valores globais.

d) Tributação dos valores recuperados

Sobre os valores de principal recuperados não incidem IRPJ/CSLL, PIS e COFINS. Incidirão IRPJ/CSLL apenas se os valores tiverem sido deduzidos como despesas no lucro real. Mesmo nessa hipótese não incidem PIS e COFINS.

O IRPJ/CSLL devem ser pagos no momento em que a decisão judicial que define o valor a ser restituído se torne definitiva (ADI SRF 25/2003). Caso a sentença seja ilíquida (não defina os valores a serem recuperados), e o pedido tenha sido pela recuperação via precatório, a incidência se dará com a expedição do requisitório. Caso o pedido tenha sido pela recuperação do indébito pela via administrativa da compensação, o momento é o da entrega da primeira declaração de compensação, na qual se declara sob condição resolutória o valor integral a ser compensado (SC COSIT 183/2021). Trata-se de tema controvertido e é possível pleitear em ação judicial que a tributação ocorra conforme os valores são, de fato, compensados.

Sobre os valores resultantes da correção pela taxa SELIC também não incidirão IRPJ/CSLL, como decidido pelo STF no RE 1.063.187 (Tema 962). Pelos fundamentos dessa decisão e o conceito de receita, é possível arguir que também não incidem PIS e COFINS. Os contribuintes que desejarem assegurar o direito a não pagar esses tributos sobre a SELIC devem ajuizar ação judicial.

e) Crédito de PIS e COFINS

O crédito das contribuições sobre as aquisições (entradas) não foi objeto do julgamento pelo STF. A PGFN emitiu o Parecer SEI 14483/2021/ME em que afirma que, apenas com base no decidido pelo STF no Tema 69, não é possível concluir que o ICMS deve ser excluído na apuração de créditos das entradas. O parecer vincula toda a Administração (art. 100 do CTN, art. 30 da LINDB, e art. 19 e 19-A da Lei 10.522/2002).